‘직접고용간주 규정’이 적법한 근로자파견의 경우에만 적용된다고 볼 수는 없다.
‘직접고용간주 규정’이 적법한 근로자파견의 경우에만 적용된다고 볼 수는 없다.
  • 이효상
  • 승인 2011.05.04 10:07
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Q : 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자가 제3자의 근로자로 인정될 수 있는 경우 및 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 함)에서 정하는 ‘직접고용간주 규정’은 적법한 근로자파견의 경우에만 적용되는 것인지 여부

A : 첫째, 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자가 제3자의 근로자로 인정될 수 있는 경우

원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 합니다.

즉, 원고용주가 사업주로서의 독자성, 독립성 등을 결하여 실체가 인정되지 않고, 사실상 제3자와 사용종속관계가 있어 묵시적 근로계약관계가 인정되는 경우에는 원고용주가 고용한 사실에도 불구하고 당해 피고용자는 제3자가 직접 고용한 것으로 인정될 수 있습니다.

둘째, ‘파견법’에서 정하는 ‘직접고용간주 규정’은 적법한 근로자파견에만 적용되는지 여부

구. ‘파견법’ 제6조 제3항 본문은 ‘사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.’고 규정(이하 ‘직접고용간주 규정’이라고 함)하고 있습니다.
[참고로 현행 ‘파견법’ 제6조의 2 제1항에서는 ‘사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 등의 경우 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.’고 규정(‘직접고용의무 규정’)하고 있습니다.]

‘직접고용간주 규정’은 ‘파견법’ 제2조 제1호에서 정의하고 있는 근로자파견이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미를 가지므로, 문언이나 입법취지 등에 비추어 볼 때 본 규정이 적법한 근로자파견에만 적용된다고 축소 해석해야 할 근거는 없다고 할 수 있습니다.

즉, 도급의 형식을 취하고 있으나 근로자파견의 실질을 가지는 위장도급이나 불법파견의 경우에도 이러한 ‘직접고용간주 규정’이 적용될 수 있으므로, 위장도급 등에 해당하지 않도록 작업 배치·변경 결정권, 업무의 지시·감독권, 근태관리권 등의 행사 주체나 업무수행에 대한 평가 방식 등에 대한 면밀한 검토가 선행되어야 할 것입니다.

[참조판례]서울고등법원 2008.02.12. 선고 2007누20418 판결,
대법원 2010.07.22. 선고 2008두4367 판결

노무법인 글로벌
김동진 노무사
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