Q:회사는 운송기사에게 트레일러를 무상으로 제공하고, 운송기사는 위 차량을 직접 운전하여 24시간 가동에 차질이 없도록 하며 회사가 지정한 현장에서 레미콘 원자재 등 운송 업무를 수행하고, 회사는 운송기사에게 각 운반구간별로 약정한 용역 단가에 운반물량을 곱하여 산출한 금액을 정산하여 매월 25일에 지급하며, 유류비와 차량 수리비용, 제세공과금, 자동차보험료 등 위 계약의 이행을 위하여 발생한 대부분의 비용은 회사가 부담하되, 운송기사는 타이어 펑크로 인한 수리비용과 벌과금 및 자동차 사고로 인한 비용 중 소외회사 가입의 자동차보험으로 처리할 수 없는 비용을 부담한다.’ 등을 내용으로 하는 ‘화물자동차 운전 용역(도급) 계약’을 체결한 후 회사로부터 무상으로 화물차량을 제공받아 레미콘 원자재 등의 운송 업무를 수행한 운송기사가 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부
A:근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的)성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 합니다.
다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 됩니다.
참조판례 2010.05.27. 선고
대법 2007두9471 판결
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