[질문]
상시 출근하는 근로자 4명, 부정기적으로 출근하는 아르바이트생 1명을 사용하는 사업장입니다. 상시 근로자 5인 이상 사용 사업주가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하면 부당해고가 성립해 복직시켜야 한다고 알고 있는데, 우리 사업장이 법 적용 사업장에 해당하는지 궁금합니다.

[답변]
근로자를 해고하기 위해서 사용자는 근로기준법 제23조의 정당한 이유가 있어야 합니다. 따라서 만약 사용자가 근로자를 정당한 이유 없이 해고했다면 이는 부당해고로서 인정될 수 없습니다.

다만, 근로기준법은 행정지도상의 과열 및 영세사업장 보호 등을 이유로 5인 미만의 사업장에 대해서는 일부 규정의 적용을 배제하고 있으며, 그중 대표적인 규정이 바로 이 근로기준법 제23조의 정당한 이유에 해당합니다. 따라서 5인 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에서는 근로자를 해고하는 경우 근로기준법 제23조의 요건을 갖추지 못한 때에도 가능하다 할 것입니다.

그런데 상시근로자수는 사업형태에 따라 자주 변동되는 경우가 있기 때문에 상시근로자수의 산정방법이 문제가 됩니다. 기존에는 상시 근로자 수를 산정함에 있어서 별도의 명문 규정 없이 판례 또는 노동부 지침 등에 의존해 왔기 때문에 논란이 있었습니다. 그러나 법 개정으로 2008.7.1부터는 동법 시행령에 명문화된 상시 근로자 수 산정 방법이 통일적으로 적용되고 있습니다.

「근로기준법」제7조의2 (상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)

① 법 제11조제3항에 따른 ‘상시 사용하는 근로자 수’는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 ‘산정기간’이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 ‘법 적용 기준’이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 ‘법 적용 사업 또는 사업장’이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.

③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.

④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다.

시행령에 따르면, 상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업장에서 법 적용 사유 발생일 이전 1개월 동안 사용한 근로자의 연 인원을 같은 기간 중의 가동일 수로 나누어 산정하되, 산정 근로자 수가 법 적용 기준에 해당하지 않는 경우라도 산정 기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악해 법 적용 기준에 미달한 일수가 1/2 미만일 때는 법 적용 사업장으로 보게 됩니다.

따라서 질문하신 분의 사업장이 5인 이상 사업장인지 여부에 대해서는 가동일수 및 아르바이트생의 고용일수를 확인해야 합니다.

예를 들어 근로자를 2009년 7월 10일 해고했다고 하면, 산정기간은 2009년 6월 10일부터 7월 9일까지이며, 이 기간 동안 가동일수는 21일이 됩니다. 이때 아르바이트생을 고용한 일수가 15일이라고 가정한다면, 연인원은 5명 × 15일 + 4명(아르바이트생 고용 안한 시일) × 6일이 되어 99명이 되며, 이를 사업장 가동일수인 21로 나누면 4.71이 되어 5인 미만이 됩니다. 그러나 가동일수 21일 중 상시 근로자가 5명에 미달되는 일수가 6일에 불과하므로 법 적용 사업장으로 판단됩니다.