안원복 노무사의 아웃소싱 노무상담

[질문]
저희 회사에서 운영하는 사업의 일부를 도급계약으로 하청업체에게 위탁하고 있는데요. 하청 인력 몇 명이 회사 내 중요물품 일부를 절도 및 파손하였다가 발각되는 사례가 있었습니다.
그래서 이후에 하청 업체에서 저희에게 보내는 인력을 채용할 경우에 한해서 인성검사와 면접 과정에 저희 회사의 관리자급 인원을 참여시키려고 하는데요. 이렇게 진행하는데 혹시 법적인 문제가 있을까요?

[답변]
민법의 규정(민법 제 664조)에 의하면 도급이란 당사자 일방이 일의 완성을 약정하는 경우 상대방이 그 일의 결과에 대해 보수를 지급할 것을 약정하는 계약을 말합니다.

따라서 원청회사에서 하청회사에 일의 일부를 위탁계약을 통해 맡기는 경우, 하청회사는 자신의 인력을 통해 자체적으로 사업을 운영하여 그 일을 완성하고, 원청회사는 그 사업의 완성을 대가로 일정 금액을 지급하는 것이기 때문에, 근로관계에서 주로 볼 수 있는 형태이지만 원칙적으로 원청회사와 하청업체의 근로자간에 근로계약이 존재하지 않기 때문에 근로기준법 등 노동법의 적용을 받지 않으며, 원청회사와 하청회사 간의 도급계약 자체가 민법상 도급 법리의 적용을 받게 됩니다.

그런데, 민법상 도급계약이 전제되려면 앞서 말씀드린 것처럼 원청회사와 하청회사의 근로자간 근로계약관계가 존재하지 않아야 하기 때문에, 만약 그 실질에 있어 원청회사가 하청회사의 근로자에게 실질적인 업무지시를 한다든지, 아니면 임금 등을 직접 지급하고 채용이나 퇴직에 관여하는 정황이 있는 경우에는 도급계약의 실질이 부정되는 위장도급으로 판단될 여지가 있습니다.

노동부 지침에 따르면 위장도급 여부의 판단기준으로는 첫 번째, 하청업체가 근로계약상 사업주로의 실체가 인정될 수 있는지 여부와 두 번째, 지휘명령권 등 인사노무관리가 하청의 주도 하에 이루어지는지 여부를 들 수 있는데요.

지금 질문하신 것처럼 채용시 서류 전형 및 면접 절차에 원청 인력이 개입하는 것은 하청업체의 채용·해고 등에 대한 결정권에 대한 제한을 의미하게 되어 하청업체가 인사노무관리에 있어 전권을 확보하지 못한 것으로 판단될 가능성이 있습니다. 이러한 경우 원청업체가 하청업체의 근로자를 직접 고용한 것으로 판단될 여지가 있기 때문에 바람직한 방법은 아니라고 하겠습니다.

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