우가 다수 존재하고 이러한 불법파견의 문제는 사업주가 근로자파견법
을 의도적으로 회피할 목적으로 발생하기도 하며 또는 법을 잘못 이해
하는 데서 비롯되기도 한다.
현실적으로도 도급 내지 위탁계약의 명칭으로 사내하청·소사장의 형
식을 가장한 불법파견이 다수 존재한다.
노동부는 부산지하철 매표업무의 민간위탁이 위장도급으로 불법파견
에 해당된다며 부산교통공단을 검찰에 고발한 바 있고 또 하나로테크
놀러지를 통해 368명의 근로자를 파견받았던 하나로통신, 대한항공 면
세점에 65명의 근로자를 파견했던 한진관광 등도 위장도급 혐의로 형
사고발당한 바 있다.
노동부는 근로자파견법의 제정과 더불어 「근로자파견사업과 도급 등
에 의한 사업의 구별기준에 관한 고시」를 제정하여 근로자파견과 도
급의 구별기준을 설정하고 있다.
우선 도급 내지 위탁과 근로자파견은 계약유형의 측면에서 차이가 있
다.
근로자파견이란 파견근로자가 자신을 고용한 사용자가 아닌 제3자(사
용사업주)에게 파견되어 그 지휘명령하에서 노무를 제공하는 것이다.
이 경우 파견근로자의 노동력에 대한 처분권한은 사용사업주에게 있
고, 사용사업주는 파견사업주와 체결한 근로자파견계약에 따라 파견근
로자를 자신의 기업에 편입시켜 사용하며 반면 도급은 노동력의 제공
자체가 목적이 아니라 ‘일의 완성’을 목적으로 하는 계약이다.
따라서 도급계약의 목적인 일의 완성을 위하여 자신(수급인)이 고용
한 근로자를 자기책임하에 투입하고 어떠한 방식으로 업무를 수행할
것이며 근로조건을 어떻게 관리할 것인가 등은 전적으로 수급인의 책
임과 권한에 속한다.
노동부고시를 통해 구체적인 구별기준을 살펴보면, 도급·위탁 등이
근로자파견과 구별되기 위해서는 사업주로서의 독립성을 갖출 것을 요
하며 그 기준으로서 ‘노무관리의 독립성’과 ‘사업경영의 독립성’
을 들고 있다. 즉 이와 같은 사업주로서의 독립성을 가진 경우에는 도
급 내지 위탁으로 보며 그렇지 않은 경우에는 계약의 명칭을 불문하
고 사실상 근로자파견사업을 행하는 것으로 보게 된다.
-노무관리·사업경영 독립성이 관건
-사실상 파견땐, 계약명 관계없이 불법
‘노무관리의 독립성’이란 업무수행방법·업무수행결과평가 등 업무
수행에 관한 사항, 휴게시간·휴일 등 근로시간에 관한 사항, 인사이
동과 징계 등 기업질서의 유지와 관련한 사항 등에 관하여 노동력을
직접 지시·관리·이용하는 지 여부를 말한다.
‘사업경영의 독립성’이란 소요자금을 자기 책임하에 조달·지급하는
지 여부, 민법·상법 기타 법률에 규정된 사업주로서의 모든 책임을
부담하는지 여부, 기계·설비·자재 등을 자기책임과 부담으로 제공하
는지 여부 등을 말한다.
계약의 명칭을 불문하고 사실상 근로자파견에 해당하는 경우에는 이
는 위장도급으로서 불법파견에 해당하게 된다.
근로자파견법에서는 허가없이 근로자파견사업을 한 자에 대하여 3년
이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고, 노동부장관
이 사업폐쇄조치를 취할 수 있도록 하고 또한 근로자파견법에서 허용
하는 파견대상업무나 파견기간 등을 위반하여 근로자파견사업을 행하
는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 자는 1년 이하의 징역 또
는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다.
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