특히 도급업체 중 사내하도급으로 제조도급을 수행하는 업체의 경우에는 업무 지휘명령권 및 인사/노무 관리가 실질적으로 원청에 귀속되는 경우가 많으므로 불법파견문제가 많이 발생하는 것을 볼 수 있다.
불법파견으로 판단되는 경우에는 원청 사업장에 대한 근로자 직접고용의무 발생 및 형사처벌 등 기타 관련법령위반에 대한 처벌을 피하기 어려우므로 도급업체는 물론이고 원청업체까지 큰 타격을 받게 되지만 도급 업체들 중 불법파견 판단기준에 대해서 단순히 지휘·감독권 행사여부만이 중요하다고 알고 있을 뿐, 기타 자세한 기준에 대해서는 제대로 숙지하고 있지 못하고 있는 것이 현실이다.
이러한 피해를 막기 위해서는 불법파견의 판단기준에 대해서 면밀한 분석과 정보공유가 필요한 바, 고용노동부의 ‘근로자 파견의 판단기준에 대한 지침(2007)’을 바탕으로 판단기준에 대한 자세한 내용을 알아보고자 한다.
해당 사업이 불법파견에 해당하는지 여부에 대한 판단순서는 크게 근로자와 고용계약을 체결한 수급인에 대하여 사업주로서의 실체를 인정할 수 있는지를 판단한 후, 수급인이 사업주로서의 실체가 인정되지 않는 경우에는 당해 근로자를 고용하지 않고 사용하는 도급인(원청)이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법 위반을 파악한다. 다만, 수급인이 사업주로서의 실체가 인정되는 경우에는 당해 근로자가 도급인(원청)의 지휘·명령을 받는지 여부를 조사하여 당해 고용관계가 ‘근로자 파견’에 해당하는 지를 판단한다.
따라서 불법파견의 가장 큰 판단기준은 ①수급인이 사업주로서의 실체가 있는지, ②도급인(원청)의 지휘·명령을 받는지 여부이므로 각각의 세부 기준을 살펴보고자 한다.
수급인이 ‘사업주로서의 실체’가 있는가를 판단할 때는 ①채용·해고 등의 결정권이 있는 지, ②소요자금 조달 및 지급에 대한 책임을 가지는지, ③4대보험 및 각 원천세 징수 등 법령상 사업주로서의 책임이 있는지, ④기계, 설비, 기자재의 자기책임과 부담이 있는지 (단, 사내하도급과 같은 특별한 상황인 경우에는 큰 영향력은 없는 편임) 여부를 종합적으로 고려하여 판단하게 된다.
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