불법도청은 그 목적과 관계없이 불법으로 수집된 증거는 형사소송에서 증거능력을 인정받지 못한다. 따라서 비록 간통죄가 위헌으로 현재는 죄가 되지 않지만, 위헌판결 이전 소송에서 위와 같이 불법으로 수집된 증거는 간통죄의 유죄인정 증거로서 기능하지 못하였다.

다만 민사소송에서는 불법수집 증거에 대한 증거능력을 어느 정도 인정하고 있기 때문에 이혼을 위한 부정행위의 증거로서 불법수집 증거의 증거능력은 현재도 인정받고 있다.

배우자의 불륜을 적발하기 위한 목적이라도, 배우자의 승용차에 도청 장치를 설치한 다음 배우자와 불륜 상대방의 대화를 몰래 녹음한 것은 불법행위에 해당한다. 서울중앙지방법원은 더 나아가 녹취자에게 불법녹취에 따른 위자료를 인정하는 판결을 내놓았다.

A씨와 B씨는 1996년 결혼해 슬하에 3명의 자녀를 뒀다. 그런데 A씨는 남편의 부정행위를 의심하게 돼, 남편의 승용차에 녹음 장치를 부착했다. 2차례 녹음 파일을 확인한 결과, A씨의 남편은 승용차 안에서 내연녀와 서로 ‘자기’라고 애칭을 부르거나, 성관계에 관해 이야기를 나누는 등 불륜 사실이 드러났다.

이에 서울중앙지방법원 민사97단독 한소희 판사는 위 사건의 불법도청 녹취록의 증거능력을 인정하여 A씨가 남편의 불륜 상대 여성 C씨를 상대로 낸 손해배상 청구소송에서 “피고는 원고(A)에게 3000만원을 지급하라”고, 또 C씨가 낸 불법도청에 따른 손해배상 청구소송에서 “원고는 피고(C)에게 50만원을 지급하라”고 판결하였다.

위 사례의 경우에서 녹취시 대화의 당사자가 아닌 경우의 녹취는 범죄행위가 될 수 있음을 유념하여야 한다.

통신비밀보호법은 제3조에서 “누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열·전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다”고 정하고 있으나 판례는 당사자는 타인이 아니므로 가능하다는 취지로 판결하고 있다. 즉 대화의 당사자가 타인이 아니므로 범죄가 되지 않는다는 판단이다.

한편 통신비밀보호법은 제16조에서 벌칙을 두고 있는데 제3조의 규정에 위반하여 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다고 규정하고 있다.

위 통신비밀보호법 위반의 경우 별도의 벌금형을 규정하고 있지 않음에 주목해야 한다. 통상의 범죄가 벌금형과 징역형을 선택하도록 규정하고 있음에 비하여 통신비밀보호법은 오로지 징역형 그것도 1년 이상의 징역형을 선고하도록 규정하고 있는바, 그 형량이 매우 중하다고 할 것이다.
따라서 그 목적 여하에 관계없이 대화당사자가 아닌 불법 도청은 오히려 녹취자에게 독이 되는 경우가 있을 수 있음에 항상 유의하여야 할 것이다.