지난 1월 9일 울산지방법원 제11민사부는 현대중공업 선박 건조에서 협력업체를 사용한 것은 불법파견이 아니라고 판단하였다.

현대중공업 협력업체 근로자 3명이 현대중공업을 상대로 청구한 ‘근로자지위확인’소송에서 근로자들의 불법파견 주장을 기각한 것이다.

해당 판결은 제조업이라 하더라고 구체적인 사실관계에 따라서 파견여부에 대한 판단이 달라질 수 있다는 점에서 의의가 있다.

결국은 각 사업장의 업종이나 사실관계를 가지고 근로자의 파견여부를 판단하므로 대법원과 고용노동부의 근로자 파견 판단기준이 무엇인지를 구체적으로 따져보아야 한다는 의미로 볼 수 있을 것이다.

이하에서는 2019년 12월 30일 고용노동부가 시달하고, 2015년 대법원 판결(2010다106436)에서 제시한 판단 기준을 반영한 「근로자 파견의 판단 기준에 관한 지침｣ 개정내용을 바탕으로 근로자 파견의 판단원칙, 판단체계 및 실무에서 적용할 수 있는 구체적인 판단기준을 소개하고자 한다.

근로자 파견의 판단원칙

근로자파견에 해당하는 지 여부는 ▲계약의 유무, 명칭, 형식 등과 관계없이 근로관계의 실질에 따라 ▲근로자 파견의 판단기준에서 제시된 각 판단요소들을 종합적으로 고려하여 판단한다.

근로자 파견의 판단체계

파견법 상 근로자파견에 해당하는지 여부는 다음의 순서에 따라 판단한다.

1. 수급인등의 실체 판단
 외부인력을 활용하여 업무를 수행하는 관계가 존재하는 경우, 우선 수급인등이 사업주로서 실체가 인정되는지 여부를 검토한다.

만약 수급인등이 사업주로서 실체가 인정되지 않는 경우에는 수급인 등 소속 근로자와 도급인등 사이에 직접적인 근로계약관계가 존재하는 것으로 판단되고, 수급인 등은 소속 근로자와의 관계에서 독립적인 사용자로 보지 않는다.

2. 근로자파견 여부 판단
 수급인등의 사업주로서 실체가 인정되는 경우에는 수급인등이 소속 근로자와 고용관계를 유지하면서 도급인등이 수급인등 소속 근로자를 실제로 지휘․명령하여 종속적인 관계에서 사용하는지를 검토하여 도급인등과 수급인등 사이의 실질적인 법률관계가 근로자파견에 해당하는지 여부를 판단한다.

3. 파견법 준수 여부 판단
 근로자파견에 해당하는 경우에는 파견법이 적용되므로 도급인등 및 수급인등이 파견법상 제반 규정을 준수하고 있는지를 검토하여 적법한 근로자파견에 해당하는지 여부를 판단한다.

근로자 파견 여부 판단기준

1. 수급인 등의 사업주로서의 실체 판단

 가. 채용·해고 등의 결정권
 수급인등이 소속 근로자의 채용․배치․승진․징계․해고, 임금 등 근로조건, 근로시간․휴가․조퇴, 교육 등 인사 노무 관련 사항을 결정하는지 여부를 검토한다.

 나. 소요자금 조달 및 지급에 대한 책임
  수급인등이 사업체 설립비용, 주금(株金) 납입비용, 사무실 임대비용, 기타 운영비용 등 사업을 영위하기 위해 필요한 자금을 스스로 마련하는지, 이와 관련된 지급 능력·책임을 가지고 있는지 여부를 검토한다.

 다. 법령상 사업주로서의 책임
  수급인등이 각종 세금이나 공과금 납부, 임금․수당 지급 및근로소득세 원천징수․연말정산 수행, 4대 보험 가입․납부․상실 신고, 별도 회계․결산 수행, 취업규칙 등 독자적 내부규정 마련․시행, 단체교섭 등 법령상 사업주로서의 책임을 이행하는지 여부를 검토한다.

 라. 기계, 설비, 기자재의 자기책임과 부담
  수급인등이 독자적으로 사업을 영위하기 위해 필요한 기계, 설비, 기자재 등을 소유하거나 유상으로 임차하는 등 자기 책임과 부담 하에 확보하고 있는지 여부를 검토한다.

 마. 전문적 기술·경험과 관련된 기획 책임과 권한
  수급인등이 사업 영위에 필요한 전문적 기술이나 경험을 가지고 독자적으로 사업을 기획하고 경영상 의사결정권을 행사하는지 여부를 검토한다.

2. 근로자파견 해당 여부 판단

 가. 업무상 상당한 지휘·명령
  도급인등이 수급인등 소속 근로자에 대해 직․간접적으로 업무수행의 구체적 사항(예: 작업배치․변경, 작업량, 작업방법, 작업순서, 작업내용, 작업속도, 작업장소 등)에 관한 구속력 있는 지시를 하고, 수급인등 소속 근로자가 이에 구속되는지 여부 등 상당한 지휘‧명령이 인정되는지 여부를 검토한다. 이 때 업무상 상당한 지휘․명령에 해당하는지 여부는 업무의 성격, 과업지시서, 업무시스템 등을 고려하여 판단한다.

 나. 도급인등의 사업에의 실질적 편입
  수급인등 소속 근로자가 도급인등 소속 근로자와 하나의 작업 집단으로 구성되어 공동 작업을 하거나, 도급인등이 수급인등 소속 근로자에게 계약상 업무 외의 업무도 수행하도록 하거나, 도급인등의 근로자 결원 발생 시 수급인등 소속 근로자로 하여금 대체하도록 하는 등 도급인등이 수급인등 소속 근로자를 자신의 근로자와 마찬가지로 자신의 사업에 편입함으로써 종속적으로 지배한다고 볼 수 있는지를 검토한다.
 다만, 같은 공간에서 근무하는지의 여부만으로 실질적 편입 인정 여부를 판단할 수 없으며, 마찬가지로 같은 공간에서 근무하지 않는다는 이유만으로 근로자파견에 해당하지 않는다고 단정할 수는 없다.

 다. 인사노무 관련 결정·관리 권한 행사
 수급인등이 업무에 투입될 근로자의 선발․교체, 교육 및 훈련, 작업․휴게시간, 휴가, 근무태도 점검, 승진‧징계‧해고 등 인사노무와 관련된 사항의 결정․관리 권한을 독자적으로 행사하는지를 검토한다. 다만, 이 경우 업무의 특성을 고려하여 판단한다.

 라. 계약 목적의 확정, 업무의 구별, 전문성·기술성
 수급인등 소속 근로자가 수행할 업무의 내용․범위․기한 등이 구체적으로 확정되어 있는지, 도급인등 소속 근로자의 업무와 구별되고 전문성․기술성이 있는지 등을 고려하여 수급인등과 도급인등 간 계약의 목적이 특정한 일의 완성이나 사무의 처리에 있는지를 검토한다.

 마. 계약목적 달성을 위해 필요한 기업조직·설비 등 보유
  수급인등이 도급계약 등의 당사자로서 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비, 장비, 전문성 등을 갖추고 있는지를 검토한다.

 고용노동부 지방고용노동관서에서는 2015년 대법원 판결 이후로 기존 지침(07.4.19)을 적용하지 않고 동 판결에서 제시한 기준들을 종합적으로 고려하여 도급·파견 여부를 판단해 왔다.
이번 개정 지침(19.12.30)은 이처럼 실질적인 근로자 파견 판단기준과 고용노동부의 지침이 상이한 점을 개선하고자 2015년 대법원 판결(2010다106436)에서 제시한 판단 기준을 반영한 것이다.
 즉, 이번 지침 개정으로 지방고용노동관서의 근로자 파견에 대한 판단이 종전과 달라지는 것은 아니다.

불법 파견 여부는 개별 사례의 구체적 내용에 대하여 상기의 판단 기준들을 종합적으로 적용한 후에 결정되는 만큼, 협력업체를 사용하거나 도급계약을 맺은 사업장은 근로자 파견 판단기준을 숙지하고 그에 따라 전문적인 노무관리가 필요하다.

※ 본 칼럼은 2019.12.30. 고용노동부가 시달한 『근로자 파견의 판단 기준에 관한 지침』을 참고하여 작성한 것입니다.

노서림
-노무법인 길 대표노무사
-「임금벗기기 」 저, 매일노동뉴스, 2017
-한국장애인고용공단 서울 남부지사 장애인고용사업체 전문 컨설턴트
-재단법인 피플 전문가 자문위원
-한국폴리텍대학교 전문가 자문위원
-광주도시관리공사 인권경영위원
-서울혁신센터 징계위원회 위원
-강사취업포털 훈장마을 자문노무사
-한국교육과정평가원 공감노동조합 자문

편집국 admin@outsourcing.co.kr 다른기사 보기