산재를 당한 근로자들의 경우, 산재 신청 전 또는 승인 전에 해고를 당하는 경우가 더러 있다.  그러나 근로자나 사업주나 해당 기간의 해고는 부당해고에 해당할 여지가 높다는 점을 충분히 인식하여야 할 것이다.

근로기준법 제23조 제2항은 해고의 정당한 사유가 존재하더라도 일정기간동안 해고를 금지하는 대상을 정하고 있기 때문이다. 이러한 규정은 근로자가 업무상 재해로 인하여 노동력을 상실하고 있는 법정휴업기간과 노동력을 회복하기 위한 일정기간까지 근로자를 실직의 위협으로부터 보호해야 할 사회적 책임을 사용자에게 부담시킨 것이다. 

근로기준법 제23조 제2항은 ‘사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 산전 · 산후의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다’고 규정하고 있다.

이러한 규정의 해석상 업무상 재해가 아닌 업무 외 재해로 인한 휴업기간과 업무상 재해로 인한 휴업기간이라 하더라도 요양 목적을 위한 휴업기간이 아니라면 이에 해당하지 않는다.

‘요양을 위하여 휴업이 필요한지 여부’에 대하여 대법원은 업무상 부상 등의 정도, 부상 등의 치료과정 및 치료방법, 업무의 내용과 강도, 근로자의 용태 등 객관적인 사정을 종합하여 판단해야 한다(대법 2009다63205, 2011. 11. 10.)는 입장이다.

다만 근로기준법 제23조 제2항 단서조항에 따라 업무상 재해로 요양보상을 받고 있는 자가 2년을 경과하여도 부상 또는 질병이 완치되지 않아 일시보상(평균임금의 1,340일분)을 한 경우는 해고가 가능하다.

이러한 경우에도 일시보상이 피지해자의 요양, 생계보호 등과 밀접한 관계가 있으며 근로자가 고용노동부 및 노동위원회에 심사중재를 요청하는 등 마찰의 소지가 있다는 점을 감안할 때, 가능하면 근로자의 동의를 받는 것이 바람직하다.(근기 01254-14005, 1990. 10. 08.)  

구체적으로 해고가 금지되는 ‘휴업’에 대하여 대법원은 근로자가 업무상 부상 등을 입고 치료중이라 하더라도 휴업하지 아니하고 정상적으로 출근하고 있는 경우 또는 업무상 부상 등으로 휴업하고 있는 경우라도 그 요양을 위하여 휴업할 필요가 있다고 인정되지 아니하는 경우에는 해고가 제한되는 휴업기간에 해당하지 아니한다는 입장이다.

나아가 대법원은 ‘정상적으로 출근하고 있는 경우’라 함은 단순히 출근하여 근무하고 있다는 것으로는 부족하고 정산적인 노동력으로 근로를 제공하는 경우를 말하는 것으로, 객관적으로 요양을 위한 휴업이 필요함에도 사용자의 요구 등 다른 사정으로 출근하여 근무하고 있는 것과 같은 경우는 이에 해당하지 아니한다.

따라서 해고를 전후하여 그 근로자에 대하여 산재법에 의한 요양승인이 내려지고 휴업급여가 지급된 사정은 그 해고가 근로기준법 제23조 제2항이 정한 휴업기간 중의 해고에 해당하는지 여부를 판단하는 데에 참작할 사유가 될 수는 있지만, 법원은 이에 기속됨이 없이 앞서 든 객관적인 사정을 기초로 실질적으로 판단하여 그 해고 당시 요양을 위하여 휴업을 할 필요가 있는지 여부를 결정해야 한다는 입장(대법 2009다63205, 2011. 11. 10.)이다.

즉 단순히 산재의 신청여부 및 인정여부만을 기준으로 해고가 금지되는 기간이라고 판단하여야 하는 것이 아니라, ‘휴업이 필요한지’와 ‘정상적으로 출근하고 있는지’의 구체적 판단기준을 토대로 해고가 금지되는 기간인지에 대하여 판단하여야 할 것이다.

나아가 산재로 인한 휴업기간 외에도 ▲ 출산전후휴가기간과 그 후 30일 ▲ 육아휴직기간 ▲ 노동조합 활동을 이유로 한 쟁의행위기간 역시 해고가 금지되는 기간이며, 균등처우에 반하여도 해고를 할 수 없으며(남녀고용지원법 제8조), 근로감독관에게 신고·통보를 이유로도 해고를 할 수 없다(근로기준법 제104조)는 점도 숙지하여야 할 것이다.  

안진명 노무사

· 홍익대학교 불문과/법학과 졸업
· (현)노무법인 길 공인노무사
· (현)미래일터안전보건 포럼 자문위원
· (현)베이비타임스 노동칼럼 필진
· (전)노무법인 대양 공인노무

이윤희 기자 ostimes@outsourcing.co.kr 다른기사 보기