[아웃소싱타임스 이윤희 기자] HR서비스 산업은 인적자원 즉 사람을 관리하는 일이다. 그러하다보니 각종 노동법을 숙지하고 있어야하는 것은 필수다. 하지만 최근에는 고용형태의 다변화와 노동권 강화에 따른 고용법 개정 등으로 인해 현업에서 활동하는 이들의 고충이 깊다. 

특히나 인력을 파견하거나 도급 계약을 체결하는 경우 애매모호한 법 기준에 의해 불법과 합법 위에서 줄타기를 하다보니 의도치 않은 실수로 한순간에 불법기업으로 낙인찍히거나 과태료 등 손실을 입는 경우도 비일비재하다. 

이에 본지는 HR서비스 산업에서 종사하는 이들을 위해 주요 판례를 토대로 한 노동법을 살펴보고자 한다. 

■ 판례로 알아보는 '근로자성'과 근로계약
-대표이사 배우자의 근로자성은?
-채권추심원의 근로자성은?
-타다 기사의 근로자성은?

근로자란 근로기준법 상 '직업의 종류와 관게없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람'이라고 명시하고 있다. 그러나 일부 고용형태는 근로자로 볼 것인지 아닌지를 두고 논란이 발생하곤 한다. 

더군다나 현대 사회에서는 특수고용형태종사자, 프리랜서 등과 같이 고용형태가 다변화되면서 근로자성을 둔 논란은 더욱 빗발치고 있다. 

근로자성에 대한 논란이 이는 이유는 해당 관계를 근로자로 볼 것인지 아닌지에 따라 사업장과 사업주의 책임과 역할이 달라지고 근로기준법의 보호 여부도 상이하기 때문이다. 

판례에서는 배우자, 채권주심원, 타다 기사의 근로자 성에 대해 어떻게 판단하고 있을까. 

-기업의 임원/대표이사의 가족은 근로자일까?
기업 임원을 근로자로 보아야하는지 여부는 논란이 있다. 임원이 근로자로 판단된다면 근로자 지위에서 누릴 수 있는 혜택을 근로자와 동일하게 누릴 수 있기 때문에 형평성이 어긋난다는 의견이 있다. 

때문에 원칙적으로 회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 회사와 근로계약관계에 있지 않으므로 근로자라 볼 수 없다고 보고 있다. 상법상 일정 사무처리를 위임받고 있다고 보기 때문이다. 

그런데 기업의 임원으로 있는 대표이사의 배우자의 근로자성에 대해서는 서울행정법원에서 근로자로 인정한다는 판결이 나왔다. 왜일까? 이는 근로를 제공한 행위가 인정되었기 때문이다.

서울행정법원은 회사의 이사 및 감사로 재직하며 대표이사의 개별적, 구체적 지휘감독 아래 근로를 제공한 배우자는 근로기준법상 근로자에 해당한다 보았다. (서울행정법원 2022.3.31 선고 2020구합90087판결)

판결에 따르면 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약형식보다 근로제공 관계의 실질에 따라 판단해야 한다고 보고 있다. 

또한 회사나 법인의 이사 또는 감사 등 임원이라 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적이고 명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 대표이사나 사용자의 지휘 및 감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 보수를 받는 관계거나 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 것 외에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받았다면 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보았다. 

해당 판례는 기업 임원은 원칙적으로 근로기준법상 근로자가 아니라는 판단을 뒤집고 근로기준법상 근로자로 인정받아 근로조건의 보호를 받을 수 있음을 시사하고 있다. 

-플랫폼 종사자와 특수고용형태종사자는 근로자인가?
다음으로, 특수고용형태종사자에 대한 근로자성은 어떻게 판단하고 있는지 채권추심원과 타다 기사의 근로자성 판단 여부로 살펴보았다. 결론부터 말하자면 판례에서는 이들을 '근로자'로 볼 수 없다고 보았다. 

특수고용형태종사자에 대한 용어와 인지가 제대로 정립되기 이전 불붙은 근로자성 논란인데, 당시 법원의 판례들이 쌓여 특수고용형태종사자와 사업주의 근로자 계약 관계를 정리하는 동시에 특고 종사자에 대해서는 근로기준법이 아닌 다른 방향의 입법적 보호 장치를 마련하는 토대가 되기도 했다.

지난 2022년 8월 19일 선고된 대법원의 판결에 따르면(2020다2968판결) 채권추심원이 신용정보회사를 상대로 낸 근로자 지위 확인 소송에서 대법원은 위임계약을 체결하고 지사(지점)소속으로 업무를 수행한 채권추심원은 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다고 판단했다. 

스스로 추심방법을 결정하여 업무를 수행하였으며, 신용정보회사가 원고(추심원)들에게 추심 순위를 지정하거나 구체적 업무 내용 또는 방법을 특별히 지시하지 않았기 때문이다. 

또 원고들의 근무 태도나 성적 등을 평가하여 보수나 처우에 반영하지 않았으며 채권추심업무 외 다른 업무에 대해서는 겸직 제한을 두지 않는 점, 채권 추심업무 외 다른 업무를 하는 이들이 다수 있는 점 등을 비추어 전속성이 있다고 보기 어렵다고 해석했다. 

원고들이 주장한 정기적으로 상담 내역과 추심활동 내역을 전산시스템에 입력하게 한 점은 확인되나, 이를 근거로 평가를 하거나 업무지시나 불이익 등을 가한 사실을 인정할 증거가 없다는 점에서 근로를 제공한 근로자로 볼 수 없다고 판결했다.

타다 기사의 경우에도 근로자성을 인정받지 못했다.(서울행정법원 2022.7.8. 선고 2021구합62683 판결)

타다 기사 논란은 타다 써비스를 운영하는 '쏘카' 자회사가 프리랜서 계약을 맺은 용역회사 소속 기사를 대량 해고하는 과정에서 불거졌다. 타다 기사들이 쏘카의 지휘감독을 받아왔으니 근로자로 보아야 하고 이에따라 부당해고에 해당한다고 주장하며 법원에 소송을 제기한 것이다. 

당시 중앙노동위원회는 타다 기사를 노동자, 근로자로 보아야 한다고 판단하면서 타다 기사의 근로자 인정에 무게가 쏠리는 듯 했으나 결국 지난해 7월 8일 법원은 쏘카 측의 손을 들어주면서 일단락됐다. 

법원은 타다 기사와 플랫폼인 쏘카 측의 계약은 협력업체와 체결한 용역계약이었으며 빅데이터 및 로직에 따른 운행 경로 및 대기장소 결정은 해당 서비스 사업을 지속적으로 유지하기 위해 필연적이었다고 보고 플랫폼을 이용한 서비스 사업구조를 설계하였다고 해서 업무 내용을 지시했다고 볼 수 는 없다고 해석했다. 

또한 근로를 제공한 시간에 따라 대가를 지급받았으므로 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안았다고 보기 어려우며 사측이 운전용역 제공을 원하지 않는 타다 기사에게 강제하거나 제재할 수단이 존재하지 않고 겸업이 금지되어 있지 않은 점, 일정 기간을 계속적으로 제공할 것을 요구하지 않은 점 등을 보아 전속성이 있다고 보기 어렵다고 해석했다.

해당 판결이 내려짐에 따라 1만 명의 줄소송이 우려되었으나 타다 기사의 근로자성 인정은 부정으로 마무리 됐다. 그러나 2심 판결이 남아있어 타다 기사의 근로자성 논란은 다시 판결을 뒤집을 가능성도 존재한다. 

두 사례처럼 플랫폼을 활용한 O2O, 긱서비스가 확대되고 고용형태가 다양해지면서 법적 보호를 받을 수 있는 '근로자성'을 둔 논란이 커지고 있다. 따라서 유사한 형태의 서비스를 진행한다면 그동안 법원에서 '근로자로 판단할 수 있는' 근거를 면밀히 살펴보는 것이 중요하다.(아웃소싱 기업 역시 근로자 지위 확인 소송에 밀접한 연관이 있는 만큼 매우 중요하다고 볼 수 있다.)

그간의 대법 판례는 계약의 형식보다는 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단한다. 

종속적인 관계 여부는 다음과 같은 항목으로 살핀다. 

첫째, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무 수행과정에서 사용자가 지휘 및 감독을 하는지 

둘째, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지 

셋째, 근로제강자가 비품과 원자재, 작업도구 등을 소유하거나 제 3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 여위할 수 있는지 

넷째, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지

다섯째 보수의 성격이 근로 자체의 대가적 성격인지

여섯째, 기본급이나 고정급이 정해져있고 근로소득세를 원천 징수하는지

일곱째, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전송성의 유무와 그 정도 등이다. 

법원은 이 외에도 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등 다양한 경제적, 사회적 요건 등을 취합해 근로자성을 판단해야한다고보고 있다. 

사용자의 직접적인 업무 지시와 지휘, 복무규정 등은 파견업에서도 매우 중요한 핵심 요소다. 만약 사용기업인 고객사, 원청이 소속 파견 근로자에게는 직접적인 업무 지시 등을 할 수 있다. 그러나 만약 도급계약을 체결한 상태라면 직접적인 업무지시가 있어서는 안되며 잡매니저, 관리자 등이 이행해야한다. 

우리나라는 현행법 상 파견 허용 직종이 32개에 불과하기 때문에 사용기업과 맺은 계약과 업무가 파견이 허용 가능한지 살피고 그렇지 않다면 직접적인 업무 지시나 지휘 등은 배제해야 불법파견 논란을 미연에 방지할 수 있을 것이다.

오혜림 한국산재보험연구원 대표 노무사는 "근로자성이 모호한 경우라면, 계약서 뿐만 아니라, 업무 지시 내용이 담긴 메시지 등도 근로자성을 입증하는 자료가 될 수 있다"며 "로계약의 형식과 상관없이 실질적인 근로 제공 관계를 판단하기 위한 것으로 실제 사용종속관계에 있다면 근로자로 인정될 수 있음을 유의해야한다"고 전했다. 

*본 기사는 노사발전재단의 '노사상생 핸드북_주요노동현안판례모음'을 바탕으로 작성되었습니다.