[아웃소싱타임스 이윤희 기자] HR서비스 산업에 있는 관리자가 한달에도 수십건씩 체결해야 하는 것이 바로 근로계약이다. 입·이직의 비중이 높은 인적자원 아웃소싱 산업에서는 근로자와 계약을 체결하고 해지하는 일이 비일비재하다. 

근로계약을 체결하는 것 자체보다도 더 중요한 것은 그 안에 담긴 내용이다. 근로기준법 상 보호를 받을 수 있는 잣대가 되기 때문이다. 자칫 잘못된 근로계약은 기업을 부당해고 등 불법으로 내몰 수 있는 중차대한 사안을 낳기도 한다. 

본지는 지난 판례로 알아보는 '근로자성'에 이어 근로계약에 대해 다뤄본다. 

■ 판례로 알아보는 '근로계약'
-위로금 반환 약정의 위법성 여부
-근로계약 해지 사유 증명 책임
-채용청탁에 대한 업무방해죄 인정 여부

근로계약이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다. 

사회초년생이라면 내가 어떠한 기업에 취업하거나 노무를 제공하게되면 모두 근로계약을 맺는 것이고 근로자와 사용자 관계로 엮인다고 생각 할 수 있으나 이는 잘못된 판단이다. 내가 특정한 곳에서 일하고 노무를 제공한다고 해서, 계약서를 작성했다고 해서 모두 근로계약을 작성했다고 볼 수 없기 때문이다. 

이를테면 프리랜서나 일용직으로 고용되는 경우도 있고 플랫폼 노동자와 같이 단순히 노무제공자인 경우도 있다. 이들은 근로계약을 체결하지 않는다. 만약 내가 받는 임금에서 근로계약서를 공제하고 있지 않고 사업소득세(소득의 3%에 지방세를 더한 3.3%)를 제외하고 있다면 근로계약을 체결한 관계가 아니라고 판단하면 된다. 

이 경우에는 근로계약에 의거한 보호 즉 근로기준법의 보호를 받지 아니하므로 주의가 요구된다. 이번 사례에서는 근로계약 시 특정 약정에 대한 판례와 근로계약이 해지되었을 때 법 위반 사항 등을 판례로 살펴본다. 

-회사가 지급한 금액을 다시 반환해야하는 약정, 유효할까?
사용자가 근로자에게 일정한 금전을 지급한 이후에 약정을 규정하고 이를 어길 시 이미 지급한 금전을 다시 반환하도록 하는 약정은 실제로 법적 효력을 지니고 있을까?

먼저 답부터 말하자면 대법원은 해당 건(위로금 반환 약정의 위법성 여부)에 대해 근로기준법 제20조에 위반된다고 보기 어렵다는 판결을 내놓았다.(대법원 2022.3.11 선고 2017다202272판결)

회사 매각 과정에서 회사 측이 근로자에게 매각위로금을 지급하되 일정한 근무기간이 지나기 전에 근로자가 퇴사하면 위로금 일부를 반환받기로 하는 약정을 맺었더라도 근로기준법 위반이 아니라는 것이 대법원의 판단이다. 

당시 원고인 사측은 직원들에게 2015년 4월 매각위로금으로 4000만원에 상여기초 6개월분을 더해 지급하고 매각위로금을 받은 직원이 2015년 말 이전 퇴사할 경우 매각위로금을 월할로 계산해 반납한다는 내용을 약정에 담았다. 

근로자 A씨의 경우 약정위로금으로 4900여만원을 받았지만 개인 사정을 이유로 2015년 6월 퇴사했고, 회사 측은 약정에 따라 위로금 3700여만원을 반환하라며 소송을 냈다.

쟁점은 위로금 반환 약정이 근로기준법 제20조 ‘사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다’를 위반하여 무효로 보아야할 지였다. 

대법원은 “매각위로금을 지급받은 근로자들이 (위로금 반환) 약정으로 퇴직의 자유를 제한받는다거나 그 의사에 반하는 근로의 계속을 부당하게 강요받는다고 볼 수 없으므로, 근로기준법 제20조에 위반된다고 단정하기 어렵다”고 판단했다.

유사한 사례는 또 있다. 퇴직자에 대해 '경쟁사 재취업금지' 확약서를 받은 것이 무효한지 법적 소송이 일었던 건이다. 이 건에 대해서도 대법원은 해당 확약서가 근로기준법을 따르며 유효하다고 판단하였다. 

따라서 근로자에게 일방적으로 불리하게 작성된 약정이나 확약서가 아닌 경우에는 이를 법적으로 유효하다고 볼 수 있다.

최근 인력수급이 어려워지면서 사이닝보너스나 퇴직 제한 등을 이유로 성과급을 제공하는 사례들이 많다. 근로자와 사용자는 근로계약 관계에서 체결된 약정, 확약 등은 주의 깊게 살필 필요가 있으며, 이를 활용하여 근로자의 일방적인 퇴사나 계약 위반에 대한 피해를 방지하는 것도 중요할 것으로 보인다. 

-퇴직할 경우 '해고'인지 '퇴사'인지, 증명은 누가 해야할까?
근로자가 기업과 근로계약을 그만두고 퇴직하는 경우는 크게 두 가지로 나눌 수 있다. 근로자의 의사에 따른 자발적 퇴직인지, 권고사직 등 회사의 사정이나 이유로 인한 비자발적 퇴직인지이다. 

특히 이는 구직급여 등 각종 고용보험의 기준이 되기도 해 근로계약 해지의 책임이 누구에 있는지 증명해야 하는 일이 많아졌다. 만약 사용자와 퇴직한 근로자가 주장하는 계약 해지 사유가 서로 상이하고 이로 인해 분쟁이 발생했다면 그 증명의 책임은 누구에 있을까?

법원은 근로관계의 종료 원인이 해고가 아니라 쌍방의 의사합치에 따른 것이라는 점을 증명할 책임은 사용자 측이 부담해야한다고 판결했다.(서울행정법원 2022.5.13.선고 2021구합66319판결)

근로자는 '해고'를 사용자는 '근로자의 사직 의사 표시' 또는 '근로계약의 합의해지'를 각각 주장하는 경우 그 근로계약 관계 종료의 이유를 증명하는 것은 사용자에 있다는 것이다. 

합의해지 내지 자진퇴사의 경우 자료가 거의 없는 경우가 많아 자칫 사용자 측이 큰 부담을 안게 되는 경우도 많다. 특히 소규모 영세기업의 경우 대면 상황에서 구두로 해고와 계약 해지가 결정되는 사례도 많다. 

따라서 근로계약이 해지될 때는 근로자가 직접 사직하겠다는 의사를 명시적으로 표시한 사실을 증명해두는 것이 옳다. 

근로관계 종료시에는 사직서 제출 등 근로자의 의사를 명확히하고 사직서 내에는 해직 사유를 담도록 해야할 것이다. 또 이를 상당기간 보관하여 자칫 발생할 수 있는 분쟁을 방지해야 한다. 근로자의 경우도 마찬가지로 부당하게 해고되는 경우 사측의 권유에 따라 사직서를 제출하는 일은 지양해야 할 것으로 판단된다. 

-채용청탁의 경우 업무방해죄로 볼 수 있을까?
공기업과 대기업 등 채용비리는 같은 구직자에 기회를 빼앗고 상대적 박탈감을 안겨주는 중차대한  일이다. 그러나 아직도 노동시자에는 학연, 지연, 혈연 등 각종 인맥과 사적 이유로 한 채용이 비일비재하게 일어난다. 

그렇다면 지인이 있는 회사에 채용이 된다면 무조건 채용비리, 부정채용으로 보아야할까? 그리고 이들을 업무방해죄로 볼 수 있을까? 그렇지 않다. 대법은 오히려 외부로부터 청탁을 받거나 임직원 자녀에게 특혜를 일정 부분 주었다하더라도 합격자 사정 절차를 거쳤다면 일률적으로 부정채용으로 볼 수 없다고 판단했다. (대법원2022.6.30. 선고, 2021도16473판결)

또한 채용비리나 부정채용으로 인한 보호법익과 피해자에 대한 보호와 관련하여 업무방해죄가 인정되지 아니한다고 보았다. 

대법원은 기본적인 스펙을 갖추고 있고 일정 정도 합격자 사정과정을 거친 경우 부정통과자로 볼 수 없으며 합격자 사정 절차를 거치지 않은 경우에만 부정채용으로 볼 수 있다고 판단했다.

현행법은 채용절차와 그 자체를 보호법익으로 하는 채용비리죄나 부정채용죄가 법률적으로 마련되어있지 않다. 이에 판례에 따라 그 보호법익과 피해자를 완전히 달리하는 형법상 업무방해죄라는 죄명으로 채용비리를 다스리고 있는 실정이다. 

이 과정에서 발생하는 문제가 업무방해죄는 입사 지원자가 아니라 해당 기업 자체 또는 해당 기업 임직원으로 구성된 면접위원들에 입힌 피해로 따진다는 것이다. 때문에 채용비리, 채용청탁으로 피해를 입은 것은 이 과정에서 기회를 박탈당한 다른 구직자임에도 일반적인 법 감정과는 다른 판단이 나올 수 밖에 없었던 것으로 보인다. 

노무법인 길 안진명 노무사는 "공정한 채용에 대한 이슈는 사회적으로 화두가 되는 일이고 모든 구직자가 노력에 대한 정당한 보상을 받아야 하는 것은 건전한 사회에서 반드시 보장받아야할 권리다"고 지적하며 "투명하고 합리적인 관리가 이뤄지기 위해 AI채용, 블라인드 채용, 비대면 면접 등 채용문화가 자리잡고 있으며 기업들은 근로계약시 근로기준법에 의거하여 작성해야한다"고 조언했다.

*본 기사는 노사발전재단의 '노사상생 핸드북_주요노동현안판례모음'을 바탕으로 작성되었습니다. 

이윤희 기자 ostimes@outsourcing.co.kr 다른기사 보기