이에 따라 사내 하청을 대거 고용하고 있는 자동차·조선·철강 등 제조업 전반에 많은 영향을 미칠 것으로 보인다. 이번 판결의 법률적 판단은 크게 두 가지로 나누어 볼 수 있다. 첫째, 최ㅇㅇ가 근무한 상황이 진성도급인지 아니면 도급의 형태를 띠었으나 그 실질이 파견에 해당하는지 여부이다.
최ㅇㅇ의 경우 그 근무상황 등을 고려할 때 그 실질이 파견에 해당하는 것으로 판단된다. 둘째, 불법 파견 시에 근로자의 지위를 확인해야 하는데 최ㅇㅇ의 경우 하청업체에서 2002. 3. 13.부터 2년이 경과하여 근무하였으므로 구 파견법 제6조에 따라 직접고용이 의제된다.
그러나 모든 사내 하도급 근로자들이 2년 이상 근무할 경우 정규직 근로자로 자동 전환되는 것은 아니며 사내하도급 형태를 띠었으나 실질이 파견으로 확인된 경우에 2년을 도과하면 고용의제 또는 고용의무(2007. 7. 1.이후 2년 이상 근로한 자의 경우는 직접고용의무)관계가 발생하게 되는 것이다.
불법파견이란 계약명칭에 관계없이 실질적인 사실관계가 파견에 해당하는 경우 파견법의 규율을 받으며 동법에 위반한 파견행위는 불법파견에 해당한다. 이와 같은 불법파견에는 ① 위장도급, ② 무허가 파견, ③ 기타 불법파견으로 나눌 수 있다. 위장도급이란 형식적인 도급조건은 갖추었으나 파견법 적용을 회피하기 위해 고의로 위장하는 경우 파견사업으로 간주된다.
이에는 독립적인 사업주체인 도급인, 수급인이 공모하여 실제로 파견사업을 하면서 도급계약을 하는 것으로 위장한 유형(ⅰ)과 사용업체 주도로 사실상 독립적인 사업주체가 아닌 수급업체에게 도급을 주는 방법으로 사용자 책임을 면탈하는 경우의 유형(ⅱ)로 나뉜다. 무허가 파견은 고용노동부의 허가를 받지 아니하고 파견사업을 하는 경우이며 기타 불법파견은 파견사업허가는 받았으나 파견법을 위반한 파견을 말한다.
위 불법파견 유형 중 유형(ⅰ)과 같이 고의적 위장도급인 경우 실질적 파견 관계이므로 파견법이 적용되며, 하도급자의 사업경영상의 독립성이 불인정되는 유형(ⅱ)는 실질적인 파견업무를 인정할 수 없으므로 파견법에 해당되지 않으며 원청 소속의 근로자로 본다. 무허가, 파견기간 위반, 파견금지 업무 파견 등의 불법파견에도 고용의제 또는 직접 고용의무가 적용된다.
파견과 도급을 구분하기가 용이하지 않으나 일반적으로 다음과 같이 단계별 판단기준을 적용해 볼 수 있다.
① 우선 사내하도급 업체의 실체와 독립성이 있는지를 판단한다. 사내하도급 업체가 형식적으로 존재하나, 실질적으로는 원청업체의 일개 사업부서나 노무대행기관의 역할을 수행하는 등 사업주로서의 실체가 없으면 근로자의 재직기간과 관계없이 하도급 업체의 실제가 부인되는 시점부터 원청업체와 묵시적 근로계약 관계가 성립된다고 간주한다.
② 사내하도급 업체의 실체가 인정되나 원청업체가 실질적으로 인사 노무관리 권한을 행사하는 등 사내 하도급이 근로자파견관계로 판단되는 경우 원청업체에 2년 이상 근무한 사내 하도급 근로자에 대하여 구 파견법상 고용의제(구법 제6조제3항) 또는 현행 파견법상 고용의무가 발생한다.
참고로 사용자는 파견근로자에 대한 직접고용의무 외에 현행 파견법은 파견근로자임을 이유로 한 당해 사업 또는 사업장에서 동종·유사한 업무에 종사하는 근로자에 비하여 ‘임금 그 밖의 근로조건 등’에 있어서 ‘합리적인 이유 없이’ 차별적 처우를 하지 못하도록 하고 있음에 유의해야 한다.
여기서 차별이 금지되는 근로조건 등은 임금(상여금 포함), 근로시간, 휴일·휴가, 안전보건 및 재해보상 등을 말하며 합리적 이유가 있는 차별까지 금지하는 것은 아니다.
저작권자 © 아웃소싱타임스 무단전재 및 재배포 금지
