[아웃소싱타임스]파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다) 제2조 제1호에는 ‘근로자파견’에 대한 정의가 규정되어 있다. 동 규정의 ‘근로자파견’에 해당하는지 여부는 근로자와 고용계약을 체결한 파견사업주, 수급(용역)인, 수임인 등(이하 파견사업주등‘)이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 지를 통해 판단한다.

즉 ‘파견사업주 등’이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 경우에는 당해 관계가 ‘근로자파견’에 해당하는지를 판단하게 되며 이 경우 ‘파견사업주등’과 ‘사용사업주등’사이에 체결된 계약의 명칭·형식 보다는 구체적인 사실관계에 기초하여 판단하되 ① ‘파견사업주등’의 실체 판단요소와 ② ‘사용사업주등’의 지휘 · 명령권 판단요소를 종합적으로 고려하게 된다.

그런데 파견사업주등이 사업주로서의 실체가 인정되지 않으면 사용사업주, 도급인, 위임인 등(이하 사용사업주등)이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법령을 적용하게 된다.
따라서 파견사업주가 사업주로서의 실체가 인정되지 않는다면 위장도급에 해당되는 바, 사용사업주가 직접 고용한 근로자로 추정되므로 반증이 없는 한 사용사업주가 직접 근로자에게 임금을 지급해야 한다.

한편, 파견근로자의 경우 파견사업주와 근로계약을 체결하고 실제로 근로의 제공은 사용사업주의 지배관리하에 이루어진다. 이에 파견사업주 및 사용사업주를 근로기준법 제2조의 규정에 의한 사용자로 본다.

이 경우 파견사업주가 근로계약의 당사자이므로 근로계약·임금·연차유급휴가 등에 관하여는 파견사업주가 책임을 지는 것이 타당하며, 근로제공과정에서 문제되는 근로시간·휴게·휴일 등에 관해서는 사용사업주를 사용자로 봄이 타당하다. (파견법 제34조 제1항)

그러므로 파견사업주가 사업주로서의 실체를 갖추고 있어 사용사업주와 적법한 파견관계에 있는 것으로 판단된다면 근로자의 임금은 고용관계에 있는 파견사업주가 지급해야 한다.(파견법 제34조 제1항) 다만, 임금의 재원은 마땅히 사용사업주가 파견사업주에게 (파견계약에 따라) 지급해야 한다.

이러한 파견계약상 의무를 사용사업주가 이행하지 않으면 정당한 사유 없이 근로자파견계약을 해지한 경우 또는 정당한 사유 없이 근로자파견 계약에 의한 근로자파견의 대가를 지급하지 않은 경우로 인해 파견사업주가 임금을 체불하게 된 것이라면 파견법 제34조 제2항에 따라 사용사업주와 파견사업주는 연대하여 임금지급에 대한 책임을 지게 됨에 주의하여야 한다.

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