[아웃소싱타임스 2007년 캠페인]

“불법파견(위장도급)을 근절합시다” 제2회

법적 쟁점과 판정 기준

지난 10월 불법파견 시비로 노사 갈등을 겪어온 공기업 코스콤에 노동부가 불법파견 판정을 내리는 등 ‘불법파견’ 논란이 다시 불거질 조짐을 보이고 있다.

현재까지 파견법을 위반한 불법파견 또는 직업안정법위반으로 문제되는 유형은, 도급계약으로 위장한 파견, 파견사업허가 없이 파견사업을 행하는 경우, 파견허용업무가 아닌 업무에 근로자를 파견하거나 이용하는 경우 등 다양하다.

상당수 기업의 경우, 외형상으로는 ‘도급’의 형태를 취하고 있으나, 대부분의 사내하청이 불법파견(위장도급)에 해당되어 논란이 되고 있다.

외형적으로 드러나고 있는 사업의 형식을 기준으로 구분해보면 근로자파견사업의 허가를 얻은 파견사업체가 파견사업의 외형을 실질적으로 갖추지 못한 경우에는 직업소개에 불과하며, 파견사업의 외형을 실질적으로 갖춘 경우에는 파견으로 보아야 할 것이다.

아울러, 도급사업의 경우에도 사업의 외형을 실질적으로 갖추지 못한 경우에는 직업소개에 불과하며, 사업의 외형을 실질적으로 갖춘 경우, 사용사업주에게 지휘·감독권을 이양한 때에는 파견, 지휘·감독권을 이양하지 않은 경우에는 도급으로 보게 될 것이다.

불법파견(위장도급)은 지휘·감독권의 구체적 노무수령을 위해 사용자가 행하는 결정 및 변경 권한과 밀접하게 관련된다.

노동부는 “일부 해당되는 상황과 대립되는 요소들이 혼재하는 경우가 실제 사안에서는 다수 발생할 수 있으나, 결국 구체적 사안을 종합적으로 판단해 결정할 수밖에 없는 것이며 해당 사업장에서 차지하는 판단징표들의 비중 내지 중요도에 따라 이해되어야 할 것”이라고 밝혔다.

지휘·감독 문제 핵심, 파견과 도급 명확한 선 그어야

지난 10월 불법파견 시비로 노사 갈등을 겪어온 공기업 코스콤에 노동부가 불법파견 판정을 내리는 등 ‘불법파견’ 논란이 다시 불거질 조짐을 보이고 있다.

노동부 산하 서울지방노동청 남부지청은 증권선물거래소의 전산 시스템을 담당하는 자회사 코스콤에 대해 불법파견 판정을 내린 뒤, 이종규 대표이사 등을 ‘파견근로자 보호법’ 위반 혐의로 검찰에 송치했다.

노동부는 지난 6월 말 코스콤에 대한 특별근로감독을 벌인 결과, 5월 이전까지 도급업체 직원들에게 직접 업무지시를 내리고 근태관리와 작업배치권을 행사한 사실을 확인했다.

한편, 코스콤은 비정규직법 시행에 앞선 지난 4월 J엔지니어링 등 15개 하도급업체와 계약을 해지한 뒤 새 도급업체 5곳과 계약을 맺었고 이 과정에서 새 도급업체로 고용 승계된 직원 90여 명은 지난 5월부터 불법파견에 따른 직접고용을 주장하며 장기농성을 벌이고 있다.

이에 대해 경찰은 증권선물거래소 앞에서 집회를 벌이던 증권노조 집행부와 코스콤 비정규직 노조원 등 74명을 연행했다.

가장 먼저 불법파견 논란이 시작됐던 자동차업계가 소속된 금속노조(위원장 정갑득)가 검찰의 무혐의 처분에 맞서 재항고 및 헌법소원을 추진 중이다.

현대자동차의 경우, 금속노조가 노동부로부터 불법파견 인정을 받았지만 지난 1월 검찰이 무혐의 처분을 내렸던 사업장에 대해 재항고 및 헌법소원을 준비했으며, 6월 불법파견 판정을 받았다.

금속노조의 이러한 움직임은 이를 통해 검찰의 잇단 무혐의 처분으로 수면 아래로 가라앉았던 불법파견 논란을 수면 위로 끌어올리겠다는 행보로 해석된다.

하지만 불법파견이 인정된다 하더라도 당장 회사가 이들을 직접 고용해야 하는 의무는 없다. 그럼에도 불구하고 금속노조가 불법파견 싸움에 공을 들이는 것은 최근 검찰의 무혐의 처분 방향과 노동부의 판정 기준 등에 대한 위기의식도 작용한 것으로 풀이된다.

또한, 얼마 전 이랜드그룹은 비정규직법 시행을 앞두고 자사계열 홈에버의 비정규직 계산원 1100여명 중 2년 이상 근무한 521명을 정규직으로 전환했다. 하지만 계약기간이 만료된 비정규직 350명은 재계약하지 않고 집단 해고했다. 이랜드 계열사인 뉴코아도 계산원 320여명 중 정규직 100명을 다른 업무로 배치했다. 이어 비정규직 223명을 해고하거나 외주로 전환했다.

이랜드 회사측은 “인건비 부담을 피하기 위한 불가피한 조치”라고 설명했다. 하지만 노조는 “정규직법 시행에 따른 정규직 전환과 차별금지를 피하기 위한 불법행위”라며 반발했다.

한편, 코레일 노조는 현재 임금 인상, 구조조정 반대, KTX 여승무원 직접 고용, 해고자 복직 등을 주장하며 사측과 대립하고 있다.

위의 사항들은 현재 불법파견(위장도급)과 관련해 문제됐던 사건들의 설명이다. 이러한 불법파견(위장도급)의 문제가 붉어진 원인과 대응 방안에 대해 노사 및 아웃소싱 업계는 불법파견의 판정기준과 핵심 사항을 알아볼 필요가 있다.

현재까지 파견법을 위반한 불법파견 또는 직업안정법위반으로 문제되는 유형은 도급계약으로 위장한 파견, 파견사업허가 없이 파견사업을 행하는 경우, 파견허용업무가 아닌 업무에 근로자를 파견하거나 이용하는 경우 등 다양하다.

상당수 기업의 경우, 외형상으로는 ‘도급’의 형태를 취하고 있으나, 대부분의 사내하청이 불법파견(위장도급)에 해당되어 논란이 되고 있다.

지난 1980년대부터 자동차·조선의 중공업 등의 제조업에 도입된 ‘사내하청’, ‘외주용역’ 근로자들의 경우, 이들의 고용형태는 파견법 제정 이전에는 주로 직업안정법이 금지하는 근로자공급사업에 해당하는 것이었으며, 파견법 제정 이후에는 파견법이 금지하는 ‘제조업의 직접생산공정업무’에 대한 파견이거나 ‘위법적인 상시 파견’에 해당하는 것들이다.

주로 1990년대부터 등장하기 시작한 소사장제는 사내하청의 한 유형으로서 일부 생산라인이나 제조공정에 대한 경영권을 소사장에게 이전해 소사장이 독립적으로 경영하도록 하는 형태이다.

즉, 일정한 기업에서 장기간 근무한 특정 간부사원에게 독립된 사업체를 설립·운영하게 하고 당해 기업에서 아웃소싱된 특정 업무영역을 그 사업체가 전담하도록 하는 외부화 방식이다. 그러나 실제로는 경영상의 독립성이 약하므로 사내하청의 초기단계에 지나지 않으며, 위장도급으로 판정 받을 소지가 크다.

이에 대해 노조는 ‘직접고용, 원·하청 근로자의 차별해소(급여, 복지혜택)’를 목적으로 작업량 배정, 작업수행방법, 일상적 지휘·감독 여부, 원청부서의 업무 지원 등을 근거로 불법파견 및 위장도급을 주장하고 고발·진정하고 있는 상황이다.

도급 및 위임에서는 수급(임)인이 근로자에 대하여 지휘·감독을 하는 반면, 파견은 사용사업자가 지휘·감독을 행한다는 점에서 양자는 쉽게 구별될 수 있다. 그러나, 사실상 파견이면서도 외형상 도급 또는 위임의 형식을 이용하는 위장업무처리도급(위임) 또는 위장노무도급(위임)이 문제가 된다.

‘사내하청’은 파견법 제정 이전에는 주로 직업안정법이 금지하는 근로자공급사업에 해당하는 것들이었고 파견법 제정 이후에는 파견법이 금지하는 ‘제조업의 직접생산공정업무’에 대한 파견이거나 위법적인 상시 파견에 해당하는 것들이다.

이러한 고용유형들은 계약의 형식적 외관을 보면 파견·용역업체와 근로계약관계를 가지고 있지만 사용업체의 노동조직에 편입되어 사용업체로부터 실제적인 지휘·감독을 받으면서 노무를 제공하는 경우가 많다.

간접고용 중 사실상 근로자공급이면서 도급·위임 등의 법적 형식으로 위장하고 있는 경우 즉, 현실적으로 사용사업체가 직접적인 지휘·감독을 하고 수급(임)인에게 사업 및 노무관리의 독립성이 없는 경우는 불법 근로자공급에 해당된다.

또한, 간접고용 가운데 근로자파견이나 도급 등의 법적 형식을 취하고 있지만 실제 고용업체와 근로자간의 근로계약은 하나의 위장에 지나지 않고 사용업체와 근로자간에 직접 근로계약이 존재한다고 봐야 하는 경우는 근로자파견의 실질을 갖춘 불법파견과는 구분되어야 할 것이다.

특히, 파견법 상의 근로자파견이라고 보려면 당해 근로자에게 사용사업주와의 사용관계뿐 아니라 파견사업주와의 고용관계가 병행하여 존재해야 한다. 이러한 실질적 내용이 없다면 근로자파견이라기보다 사용사업주와 근로자간에만 직접적으로 근로계약관계가 성립하는 것이라고 봐야 할 것이다.

따라서 고용계약의 상대방으로서의 파견사업주가 형식적인 사용자일뿐 사용자로서의 법적 책임을 부담할 능력이나 자격이 없는 경우, 이는 근로계약으로 위장한 것일 뿐이므로 근로관계의 당사자가 아닌 유료직업소개업자로 봐야할 것이다.

또한, 외형상 도급계약과 업무위탁 계약의 형식을 취하고 있으나 실질적으로 근로자파견에 해당하는 경우(무허가 파견)는 사용사업주가 근로기준법상의 사용자책임을 회피하기 위한 수단 또는 직업안정법이나 파견법의 적용을 피하기 위한 수단으로 악용될 수 있다.

이에 대해 먼저 무허가 파견의 경우에는 고용사업주와 근로자간의 고용계약 자체가 위법한 목적을 위해 체결되었기 때문에 그러한 고용계약에 사법상의 효력을 인정할 수 없을 것이다. 동시에 근로자공급에 관한 법질서를 위반하여 파견근로자를 사용한 사용사업주는 직접고용의무의 결과로서 노동력 이용 선택의 자유가 일정정도 제한되며, 사용종속관계가 존재하는 한 당사자의 의사에 관계없이 근로계약관계가 성립한다고 보아야 할 것이다.

노동부는 사업경영 및 노무관리상의 독립성 여부를 합법적인 근로자공급사업과 도급·파견을 구분하는 기준으로 제시하고 있으나, 그 구체적인 준거에 있어서는 외형적·형식적 요소와 내부적·실질적 요소가 혼재되어 있거나 불명확한 경우가 많다.

따라서 근로자 공급사업의 독립성을 추정할 수 있는 외형적·형식적 요소를 일차적인 구별기준으로 삼아야 할 필요가 있다. 즉, 합법적인 사업허가라든지 소요자금의 자체적 지급·조달, 노동관계법·사회보장법상의 법률책임 등 사업의 독립성을 확인할 수 있는 외형을 실질적으로 갖추고 있지 못한 경우는 형식상 근로자파견사업이든 도급사업이든 그 형식을 불문하고 직업소개(근로자공급자와 사용사업주의 관계가 존재하지 않는 경우)에 해당하든지 사용사업주의 인사노무 대행자(근로자공급자가 사용사업주의 지배 하에 있는 경우에는 근로자 채용통로)로 파악해야 할 것이다.

그리고 사용사업주를 직접적인 사용자로 보아 노동법상의 사용자책임을 부담하는 것으로 봐야 할 것이다. 반면, 사업의 독립성을 확인할 수 있는 외형을 실질적으로 갖추고 있는 경우는 파견사업의 형식을 갖췄을 때 파견사업으로 보고 도급의 형식을 띄고 있는 경우는 근로자에 대한 지휘·감독의 행사권한이 실제로 어디에 있는지에 따라 합법적인 도급 및 파견으로 구분하면 될 것이다.

외형적으로 드러나고 있는 사업의 형식을 기준으로 구분해보면 근로자파견사업의 허가를 얻은 파견사업체가 파견사업의 외형을 실질적으로 갖추지 못한 경우에는 직업소개에 불과하며, 파견사업의 외형을 실질적으로 갖춘 경우에는 파견으로 보아야 할 것이다.

아울러, 도급사업의 경우에도 사업의 외형을 실질적으로 갖추지 못한 경우에는 직업소개에 불과하며, 사업의 외형을 실질적으로 갖춘 경우, 사용사업주에게 지휘·감독권을 이양한 때에는 파견, 지휘·감독권을 이양하지 않은 경우에는 도급으로 보게 될 것이다.

다시 말해서 근로자를 공급하는 특정 사업이 도급의 외형을 갖추고 있는 경우에 지휘·감독권이 공급사업체와 사용사업체 중 어디에 있는가가 핵심적 기준이라고 할 수 있다. 아울러 이러한 경우라 하더라도 도급사업이 되기 위해 그 운영의 독립성을 판단하는 사업적 지표 역시 이를 보완하는 부차적 판단요소가 될 수 있을 것이다.

그렇다면 도급사업에 있어서 사업의 외형을 실질적으로 갖추고 있으면서 지휘·감독권의 이양이 이루어진 것인지 아닌 것인지, 그리고 사업운영의 독립성 여부에 대한 구체적 판단기준을 어떻게 구성할 것인가?

먼저 지휘·감독권은 구체적 노무수령을 위해 사용자가 행하는 결정 및 변경권한과 밀접하게 관련된다.

▲구체적인 작업내용의 결정▲변경권한 ▲작업방식의 결정·변경권한 ▲작업시간(시간외·야간·휴일근로 포함)휴게시간·휴일·휴가의 길이와 그 배치에 대한 결정·변경권한 ▲작업장소의 결정 및 변경권한 ▲임금 등 근로에 대한 직접적인 대가의 결정·변경권한 ▲업무수행에 대한 평가의 결정권한 ▲채용·해고 등의 인사권 및 인사이동(배치)·징계 등 작업장내 질서유지를 위한 규율의 결정·변경권한 ▲기계·설비 등 작업도구와 재료공급의 실질적 책임자 등이 구체적인 판단 지표가 될 수 있을 것이다.

또한, 이러한 구체적 결정·변경사항을 근로자에게 전달하는 지시·관리자(현장감독자)를 실질적으로 누가 규율·통제하는가 여부 역시 중요한 판단징표가 될 수 있을 것이다.

합법적인 도급사업이 되기 위한 사업의 독립성을 실질적으로 담보할 수 있는 지표로는 ▲수급사업기간 또는 비수급기간 동안 소속된 근로자 수(인원)의 변동 정도 ▲최종적인 일의 완성에 대한 담보책임의 존재여부 ▲사업상의 지식·경험·기술 등 노하우(know-how)의 축적 및 그 발휘 정도 ▲당해 업무를 수행하기 위해 중요성을 갖는 시설·설비·기자재의 소유·조달 여부 ▲도급계약의 체결, 단가결정 등에 있어서 수급업자에게 독자적인 시장접근성이 존재하는지 여부 등을 들 수 있을 것이다.

다만, 이러한 판단지표들의 일부가 해당되는 상황과 대립되는 요소들이 혼재하는 경우가 실제 사안에서는 다수 발생할 수 있을 것이나, 결국 구체적 사안을 종합적으로 판단해 결정할 수밖에 없는 것이며 위에서 제시한 당해 사업에 있어서 차지하는 판단지표들의 비중 내지 중요도에 따라 이해되어야 할 것이다.

불법파견(위장도급)의 문제는 비단 현재 상황만은 아니다. 불법파견을 바로 잡아야 더 이상의 법적 분쟁이 생기지 않을 것이며, 기업과 근로자의 발전으로 이어질 것으로 보인다.