[질문]
저희 회사의 한 사업부가 전체적으로 아웃소싱 되면서 관련 업무에 종사하던 직원들 모두가 원래회사에 사직서를 내고 퇴직금을 수령한 후 새롭게 설립된 법인에 다시 입사하여 해당 업무를 계속적으로 하고 있습니다. 이때 퇴직금 계산 시 근속기간은 새로운 법인에서의 근무기간부터 세는 게 맞습니까?

[답변]
질문하신 분의 경우에는 법인등기상 새로운 법인으로 전체적으로 옮겨진 것이므로 전적의 경우라고 판단됩니다. 전적이란 근로자가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 소속을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 되는 것으로 종전 기업과의 근로관계를 합의해지하고 이적하게 될 기업과, 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것을 말합니다.

기업 간에 전적에 대하여 근로자가 동의함으로써 유효하게 이루어진 경우에는 당사자 간에 특약이 없는 한 종전 기업과의 근로관계는 단절되는 것이 원칙입니다.

「유효한 전직이 이루어진 경우 취업규칙 등에 종전의 근속기간을 통산토록 하는 규정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 근로관계는 단절된다」 ( 2003.10.23, 대법 2003다38597 )
다만, 예외적으로 겉으로는 전적의 형태를 띠고 있으나 동일한 근무로 판단되는 경우가 있습니다.

예를 들어 전적이 근로자의 의사에 의한 것이 아니라 사업을 양도ㆍ양수하거나 기업 간의 경영방침에 의해서 일방적으로 결정되었고, 퇴직과 재입사는 단지 형식에 불과한 것으로 볼 수 있는 경우에는 사직서 제출과 퇴직금을 수령한 전적의 경우에도 근로관계는 단절되지 않는 것으로 본다는 판례가 있습니다.

「근로자가 최종적으로 사업을 양수한 기업에서 퇴직시 사업을 양도한 기업에서의 근속기간을 포함한 근속연수에 상응하는 퇴직금에서 이미 지급된 퇴직금을 공제한 나머지를 지급할 의무가 있다」 ( 2005.02.25, 대법 2004다 34790 )

또한 판례는 전적한 근로자가 전 회사에서 퇴직금을 지급 받았더라도 근무가 그 계속성이 유지되는 단일기간의 근로라면 전근무기간을 통산한 퇴직금이 지급돼야 한다고 합니다.
「전적한 근로자가 전 회사에서 퇴직금을 지급 받았더라도 근무가 그 계속성이 유지되는 단일기간의 근로라면 전근무기간을 통산한 퇴직금이 지급돼야 한다」 (2003.04.11, 대법 2001다71528)

질문하신 분의 경우에도 해당 직원들이 전적의 과정을 겪을 당시 기존 회사의 경영방침에 따라 해당 영업조직이나 인력을 그대로 유지한 채 일괄적으로 전적한 것으로 판단되므로 이 경우 근로관계는 연속된 것으로 보아야 할 것입니다.

다만, 회사의 일방적인 경영방침에 의한 전적이라 하더라도, 퇴직금 지급 시 퇴직금을 중간정산할 것인지, 이관할 것인지를 분명하게 선택하게 한 경우라면 이는 퇴직금 중간정산으로 간주되어, 퇴직금계산 시의 근속기간을 새로운 법인에서부터 기산하도록 하고 있습니다. 즉, 회사의 경영방침에 의한 전적 시의 퇴직금 정산이 유효하려면 중간정산의 법리를 적용해야만 할 것입니다.

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