상시근로자수가 5인 이상일 경우 시간외근로(연장·야간·휴일근로)에 대하여 통상임금의 50%를 가산하여 지급하여야 한다. 원칙적으로 사업장에서 시간외근로수당을 지급하여야 하는 지 결정할 때 시간외근로가 발생한 달을 기준으로 「1개월」을 그 산정기간으로 한다. 2013년 5월 5일에 시간외근로가 발생했을 때 산정기간은 2013년 4월 5일부터 5월 4일이 되는 것이다.
구체적으로 근로자수 산정방식에 대해 논의해보도록 하자. 2013년 4월에 근로한 인원수(파견근로자를 제외한 모든 근로자를 포함하며 법에서는 연인원이라고 한다)를 모두 합친 후 그 가동일수로 나눈 인원이 상시근로자수가 된다. 여기서 가동일수는 평일·휴일에 관계없이 근로자가 출근한 일수를 의미한다.
그러나 아르바이트 등 일시적으로 근무하는 자가 많은 사업장의 경우 산정기간 내에서 근로자수의 편차가 크게 발생할 수 있다. 극단적으로 매주 월요일은 100명의 근로자를 사용하는데 화요일부터 일요일까지는 1명의 근로자만을 사용할 경우 상술한 산정방식에 의할 경우 5인을 넘지만 근로자가 적은 일수가 너무 많아 불합리하다고 생각할 수 있다. 이러한 상황에 대비하여 근로기준법에서는 예외적으로 일별(日別)로 산정했을 때 5인에 미달하는 날이 산정기간 총일수 대비 50% 이상이라면 상시근로자수 5인 이상 사업장으로 보지 않음에 주의하여야 한다.
다만 연차유급휴가 적용여부의 판단은 그 성질상 연단위로 상시근로자수를 판단한다. 상술한 월단위의 인원수로 산정하는 상시근로자수 5인 이상인 상태가 1년 동안 지속될 경우에 한하여 연차유급휴가 관련 규정을 적용한다.
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