법원에서는 이를 보완하기 위하여 여러 가지 증거조사 방법을 제시하고 있는데 그 중 단연 중요하게 다루어지는 부분이 감정이라고 할 것이다.
대부분의 건설소송 등은 감정인의 감정서에 의존하여 판결이 내려지는 경우가 많다. 따라서 감정의 전체적인 흐름과 감정에서 주요하게 다투어야 될 쟁점이 무엇인지 파악하는 일은 소송흐름상 매우 중요한 부분이라 하겠다.
이하 감정의 일반원칙에 대하여 알아보도록 하자.
법원에서 행하는 증거조사는 증인신문, 감정, 서증, 검증, 당사자신문, 그밖에 증거에 대한 조사의 6가지 증거조사가 있다.
법원에서 행하는 감정이란 법관의 판단능력을 보충하기 위하여 전문적 지식과 경험을 가진 자로 하여금 법규나 경험칙(대전제에 관한 감정) 또는 이를 구체적 사실에 적용하여 얻은 사실판단(구체적 사실판단에 관한 감정)을 법원에 보고하게 하는 증거의 조사방법중 하나이다.
한편, 법원으로부터 감정을 명령받은 사람을 감정인(예를 들어 의사, 인장감정업자, 건축사, 기술사, 과학자, 외국법전문가)이라 한다.
또한 감정절차는 원칙적으로 증인신문규정을 준용하며, 법원은 감정이 필요하다고 판단되면 신청에 대한 채택결정을 하고, 감정결과는 당사자가 원용한다는 진술을 하지 않아도 증거자료로 사용할 수 있다. 그러나 감정의 결과를 현실적으로 증거로 채용하느냐는 다른 증거와 마찬가지로 법관의 자유심증에 의한다(민사소송법 제202조).
대법원은 이와 관련하여 1998. 7. 24. 98다12270판결에서 “감정결과는 법관이 감정인의 특별한 지식과 경험을 보조수단으로 이용하는 데 불과한 것이며, 의료과오가 있었는지 여부는 궁극적으로는 그 당시 제반 사정을 참작하여 경험칙에 비추어 규범적으로 판단할 수 밖에 없으므로, 감정결과에 의료과오의 유무에 관한 견해가 포함되어 있어도 법원은 그 견해에 기속되지 않는다”고 판시하여 감정결과의 채택여부는 자유심증에 있음을 명확히 하였다.
상기 대법원의 판례는 원칙이라 할 수 있는데 법원에서의 실무는 어떠한가?
감정인은 지식과 경험을 가진 자로 한정되어 지정되지만 각각의 감정인의 지식과 경험은 표준화 되거나 통일된 기준을 갖지 않는 경우가 다반사다. 또한 모든 분야의 감정이 가능한 감정인 집단이 존재하는 것도 아니다. 따라서 건설소송에서 감정은 사실 그대로를 받아들이되 잘못된 부분은 사실조회 등을 통하여 바로잡아 가야만 한다.
즉, 감정인의 감정에 대해 직접 감정인을 상대로 다투지 아니하면 법관이 감정결과를 받아들였다고 하더라도 근본적인 감정상의 문제에 대해 법관을 상대로 다툴 수 없게 된다는 말이다.
따라서 감정이 있게 되면 소송의 당사자는 감정인, 상대방, 법관의 심증에 대하여 순차적으로 다투어 주어야 할 필요가 있는 것이다.
소송에서 감정절차가 있게 되면 감정결과가 나올때까지 손을 놓고 있는 경우가 다반사라 할 것인데, 이는 감정절차에 대한 이해가 부족하기 때문이다.
적극적으로 감정항목과 방법에 대하여 다투어야 한다. 법관은 감정에 대해 실무적으로 제3자적인 견해를 취하기 때문이다. 소송 당사자는 항상 감정에 앞서 이 같은 점을 염두에 두기 바란다.
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