법은 언제나 현실을 반영할 수 없는 한계 때문에 고용의 유연화를 통한 기업의 경쟁력 강화와 근로자의 고용안정을 통한 근로조건 향상 사이에 충돌이 일어나면서 또다시 기업생존이냐 아니면 근로자 보호냐의 논쟁 속에 빠져들고 있다.
이 과정에서 그 동안 기업구조조정 차원에서 광범하게 행해졌던 아웃소싱, 사내하청, 분사, 도급, 파견 등에 대한 법적 분쟁이 발생하고, 이를 모두 비정규직 문제로 이슈화되면서 노동부에서도 이에 대한 대대적인 실태조사와 위법사항에 대한 시정조치를 발표한바 이에 해당하는 기업들은 철저한 준비가 필요할 것입니다.
1.근로자 파견과 도급의 구분
‘근로자파견’이란 “파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘?명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하는 것”을 말하는(파견근로자법 제2조 제1호) 반면, 민법상 ‘도급’이란 계약의 일방당사자가 ‘일의 완성’을 약정하고 타방이 그 일의 결과에 대해 보수의 지급을 약정함으로써 성립하는 계약(민법 제664조)으로서, 그 일의 완성을 위하여 이행보조자로서 근로자를 고용한 경우에 그 근로자에 대한 작업상의 지휘감독은 수급인이 직접 행하게 된다. 곧 근로자에 대한 지휘감독권이 도급에서는 사용자인 수급인에게 있는 반면, 근로자파견에서는 사용자가 아닌 제3자에게 지휘감독권이 있다는 점에서 도급과 근로자파견은 구별된다.
노동부는 “근로자파견사업과 도급 등에 의한 사업의 구별 기준에 관한 고시”(1998. 7. 1. 노동부 고시 제98-32호로 고시)를 제정하여 ‘노무관리상의 독립성’과 ‘사업경영상의 독립성’이라는 두 가지 기준에 따라 양자를 구별하도록 하고 있다. 우선 노무관리상의 독립성이 인정되기 위해서는 노무도급사업의 사용자가 작업관리, 근로시간관리 및 인사관리 등에서 독립성이 있어야 하고, 다음으로 사업경영상의 독립성이 인정되기 위해서는 노무도급사업의 사용자가 경리상, 법률상 및 업무처리상의 독립성을 가지고 자기책임 아래 독립적으로 사업을 수행하여야 한다(제3조 제1호, 제2호 참조). 그리고 이상의 두 가지 요건을 갖추지 못한 경우(제3조)나 그 요건을 모두 갖추었더라도 그것이 파견근로자법 위반을 면하기 위하여 고의로 위장된 경우(제4조)에는 근로자파견사업을 행한 것으로 보도록 하고 있다.
2.노무관리상의 독립성
노무관리상의 독립성을 판단하는 기준으로 노동부 기준을 보면 도급업주가 도급근로자들에 대하여 업무수행방법, 업무수행평가 등 업무수행에 관한 사항, 휴게시간, 휴일, 시간외 근로 등 근로시간에 관한 사항, 인사이동과 징계 등 기업질서의 유지와 관련한 사항 들을 직접 수행했는지 여부를 판단기준으로 하고 있다.
3.사업경영의 독립성
사업경영의 독립성을 판단하는 기준으로 노동부 기준을 보면 수급인이 근로자를 직접 지시하고 관리하는 등 노동력을 직접 이용하는 경우 소요자금을 자기 책임 하에 조달?지급하는 경우, 민법 상법 기타 법률에 규정된 사업주로서의 모든 책임을 부담하는 경우, 자기책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재(업무상 필요한 간단한 공구는 제외)와 자재를 사용하거나 , 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 제공하는 경우를 판단기준으로 하고 있다.
4.불법파견의 경우
계약의 명칭에 불구하고 실질적인 사실관계가 파견에 해당하는 경우에는 파견법의 규율을 받으며 불법파견의 유형은 크게 위장도급, 무허가파견, 기타 불법파견으로 구분하여 볼 수 있다.
가.위장도급
형식적으로 도급조건(사업경영 및 인사노무관리 독립성)을 갖추었으나 파견법 적용을 회피하기 위하여 고의로 위장한 경우 근로자파견사업과도급등에의한사업의구별기준에관한고시(제98-32) 제4조(위장도급 등의 처리) 수급인 등의 사업이 「사업경영?인사노무관리 독립성」이 있을 경우라도 그것이 법의 규정에 위반하는 것을 면하기 위하여 고의로 위장된 경우 근로자 파견사업을 행한 것으로 본다. 독립적인 사업주체인 도급인?수급인이 공모하여 실제로 파견사업을 하면서 도급계약을 하는 것으로 위장한 경우, 사용업체 주도로 사실상 독립적인 사업주체가 아닌 수급업체에게 도급을 주는 방법으로 사용자책임을 면탈하는 경우가 있다.
나.무허가 및 기타 불법 파견
파견법상 허가를 받지 아니하고 파견사업을 하는 경우로 직업소개사업을 하면서 파견사업을 실시하는 경우와 파견사업 허가는 받았으나 파견대상업무?파견기간 등 파견법상의 규정에 위반하여 행한 파견사업을 말한다. 제조업 등 생산 업종과 직접생산 공정분야에서 하도급근로자의 전부 또는 일부가 원도급의 작업지시를 받아 원도급근로자와 동일 장소에서 혼재되어 하는 작업의 경우 사업경영상의 독립성이 일부 인정되더라도 노무관리의 독립성이 결여된 경우 파견법 위반이라 할 것입니다.
5. 대처방안
완전한 도급이 되기 위해서는 원청의 업무수행에 있어 일을 완성을 목적으로 하청업주가 업무수행에 있어 인사노무관리의 독립성이 있어야 하는데 이를 입증해주는 자료는 공사계획서, 일일작업지시서, 인력배치계획서, 업무평가 서류와 계약위반 및 공사지연시 위약금 또는 지체상금 발생여부, 도급금 수령, 임금?퇴직금 등 지급품의서, 근태관리, 징계와 상훈, 휴가실시서 들의 서류를 유지 보관하는 노력이 필요하며, 경영의 독립성을 인정 받기위해서는 기계설비, 자재 관련 자료로 임대차계약서, 물품구입대장, 사무실 임대차 계약서, 설비변상계약서, 작업복 지급 품의서 등등의 자료를 보관유지가 필요하다.
특히 파견 업을 주업으로 하고 있는 아웃소싱 업체에서 위장 도급, 파견법 위반, 기타 노동관계법 위반으로 형사 처벌 받을 경우 파견허가 취소 및 3년 후 재 연장을 받을 수 없으므로 아웃소싱 업무에 있어 매우 중요한 부문이라 할 것입니다.
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