[김흔수 행정사]외국인취업-출국명령 불복과 행정절차법 적용 여부
[김흔수 행정사]외국인취업-출국명령 불복과 행정절차법 적용 여부
  • 이효상 기자
  • 승인 2019.06.20 09:43
  • 댓글 0
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행정소송은 행정절차법 제3조 '외국인...에 대하여는 적용하지 않는다'고 규정
판례는 외국인출입국 관한 사항인 '출국명령' 경우는 적용된다고 봐
서울남부행정사 김흔수 대표
서울남부행정사 김흔수 대표

최근 출국명령을 받은 외국적 동포 F4 비자인  L 씨와 함께 출입국사무소에 다녀왔습니다.

L 씨는 정말 아주 사소한 문제로 출국명령 통지서를 받고 나서 출국을 하고 난 이후 재입국을 할 것이냐, 출국명령에 불복하여 행정소송을 제기할 것이냐의 기로에서 고민하고 있습니다.

행정절차법 제3조에서는 '이 법은 외국인의 출입국·난민인정·귀화에 대하여는 적용하지 않는다.'라고 규정하고 있습니다.

그렇다면 정말 억울하게 출국명령을 받은 외국적 동포인 L 씨는 출입국사무소의 행정절차법 위반을  전혀 주장할 수 없는 것일까요? 자세히 살펴보겠습니다.

■행정절차법의 입법목적

​행정과정에 대한 국민의 참여와 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 하는 행정절차법의 입법목적과 행정절차법 제3조 제2항 제9호의 규정 내용 등에 비추어보면, 외국인의 출입국에 관한 사항이라 하더라도 그 전부에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는 것이 아니라, 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 행정절차법의 적용이 배제되는 것으로 보아야 하고, 이러한 법리는 '외국인의 출입국에 관한 사항'에 해당하는 출국명령의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것입니다(대법원 2011두 30687, 2006두 20631 판결 등).

​​■출국명령과 강제퇴거의 차이점

출국명령은 강제퇴거의 대상자에 해당한다고 인정되나 자기 비용으로 자진하여 출국하려는 외국인에 대하여 행하는 처분으로, 처분 상대방으로서는 자진하여 출국할 것인지 여부를 결정하기 위해서라도 사전에 자신이 어떠한 사실관계에 기초하여 강제퇴거 대상자에 해당하게 되었는지에 관하여 통지받고 의견을 진술할 기회를 갖는 등 행정절차를 보장받는 것이 필요하다고 할 것입니다.

​따라서 처분의 상대방이 자진하여 ​출국할 의사를 표시하였다는 사정만으로는 그 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 처분이라고 보기 어렵습니다.

​또한 출국명령에 관하여서는 강제퇴거명령 절차와 달리 그에 앞서 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있지도 않습니다. ​따라서 출국명령은 행정절차법의 적용이 제외되는 경우에 해당한다고 할 수 없어, 행정절차법의 적용을 받는 처분이라고 봄이 타당할 것입니다.

■L 씨에 대한 출국명령의 문제점

⑴ 이 사건 출국명령서에는 처분의 근거법령만이 기재되어 있을 뿐 그 법령에 해당하는 구체적인 위반 사실이 전혀 적시되지 아니하였고, 위 기재된 근거법령마저도 명확히 특정된 것이 아니라고 할 것인 바, 그에 포섭될 수 있는 사실관계가 다양하여, 근거법령 기재만으로는 당해 법령에 해당하는 기초된 사실관계를 당연히 알 수 있는 경우에도 속하지 아니한다고 할 것이므로, L 씨로서는 출국명령 통지서의 기재만으로는 어떠한 사실관계에 기하여 이번에 출국명령 통지서를 받게 된 것인지를 도저히 알 수 없습니다.

​⑵ 또한 추론의 기초가 될 수 있는 위반 사실 기재조차 없이 근거법령으로 법 제68조 제1항을 적시한 것만으로는 L 씨에 대한 출국명령 사유가 구체적으로 제68조 제1항의 각 호 중 어느 것에 해당한다는 것인지 도무지 알 수 없으므로, 출국명령서의 기재만으로는 이번 출국명령이 어떠한 법적 근거에 의하여 이루어졌는도 명확히 알 수 없습니다.

⑶ 출국명령서에 기재된 내용뿐만 아니라 이 사건 출국명령에 이르기까지의 전체적인 과정, 관계법령 등을 종합하여 살펴본다고 하더라도, 이 사건 출국명령 당시 L 씨가 이 사건 출국명령이 어떠한 사실적·법적 근거에 의하여 이루어졌는지에 관하여 충분히 알 수 있었다고 보기 어렵습니다.

​⑷ 출입국관리사무소에서는 이 사건 출국명령 직전에 출입국사범 심사결정 통고서를 L 씨에게 제시하고 서명을 받았을 뿐, 그 외에 이 사건 출국명령에 앞서 L 씨에게 이 사건 출국명령이 이루어질 예정임을 통지하고 의견을 제시할 기회를 주는 등의 절차를 거쳤다는 사정을 찾아볼 수 없고, 더욱이 위 출입국사범 심사결정 통고서를 L 씨에게 제시하였을 뿐 교부하지도 않았습니다. 

​출입국사무소에서 위와 같이 출입국사범 심사결정 통고서를 제시하고 서명을 받았다는 사정만으로는 L 씨가 이 사건 출국명령이 어떠한 근거와 이유로 이루어진 것인지에 관하여 충분히 알 수 있었다거나  L 씨의 불복 여부의 결정과 불복신청에 어떠한 편의가 주어져 L 씨가 행정구제 절차에 적절히 대처할 수 있게 했다고 볼 수도 없습니다.

​⑸ 출입국사범 심사결정 통고서에 위반 법조로 기재된 출입국관리법 제11조 제1항은 외국인에 대한 입국금지 사유를 규정한 것으로 제1호부터 제8호까지로 이루어져 있어, 위 법 제11조 제1항을 적시한 것만으로는 L 씨의 적용법조가 그중 어느 것에 해당한다는 것인지 알 수 없습니다.

​제11조 제1항 각 호는 개별적·추상적 규정으로 그 요건 자체가 상당히 추상적이어서 범죄사실이 각 호 중 어디에 어떻게 포섭될 것인가를 함부로 예측하기 어렵습니다.

그중 이 사건에 관하여 적용될 수 있을 것으로 보이는 제3, 4, 8호의 경우, L 씨의 용의 사실 중 어떠한 점이 대한민국의 이익이나 사회질서 등을 해치는지, 어떠한 점으로 인하여 법무부장관이 L 씨의 입국이 적당하지 아니하다고 인정할 것인지 등은 위 조문의 문언만으로는 판명되지 않는다고 할 것입니다.

■위법한 처분

​L 씨에 대한 이 사건 출국명령 처분은 그 이유와 근거가 명확히 특정되었다고 보기 어렵습니다. 따라서 이 사건 출국명령 처분은 근거와 이유가 명확하게 제시되지 아니한 것으로, 행정절차법 제23조 제1항의 규정에 위반하여 이루어진 위법한 처분이라고 할 것입니다.

L 씨의 행위와 처분 경위, 처분 결과 등을 종합하여 볼 때 이 사건 출국명령 처분은 재량권을 현저히 일탈·남용하였다고 할 것이어서 즉각 취소되어야 할 것입니다.

 

서울남부행정사사무소
대표 김흔수행정사


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